好的比較廣告,能讓消費者瞭解各商品或服務彼此間的差異,以便做出決定;另一方面,也幫助業者刺激消費者購買欲望,提高不少業績。比較廣告使用到極致,就是使用「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級廣告用語,由於最高級廣告用語明顯具有排他性,被公認是最吸睛的宣傳手法,但也容易招來對手及主管機關的關注。究竟該如何使用最高級廣告用語,追求廣告效益同時,兼顧法律風險?
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一、使用「第一」、「冠軍」等最高級廣告用語,依法應有客觀數據佐證
「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級用語,可應用在產品或服務中能夠直接招徠業績的事項,包括:價格、數量、品質、內容、製造方法等,也可應用在其他非直接屬於交易標的而足以影響交易決定之事項,包括:事業身分、資格、營業狀況等。就實務觀察,業者時常將「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級用語使用在以下兩種項目:其一、強調特定功能為市場唯一、業界唯一;其二,強調銷售實績第一,最受廣大消費者信賴。
但無論適用在何種項目,均不得違反公平交易法第21條禁止廣告不實的規定,亦即對於與商品相關而足以影響交易決定之事項,不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
此外,公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則之附表二第二十九項強調,廣告使用「第一」、「冠軍」、「最多」、「最大」等最高級用語連結客觀陳述,應具備銷售數字或意見調查等客觀數據佐證。若業者無任何客觀數據佐證,即違反公平交易法第21條廣告不實,面臨新台幣5萬元至2500萬元的罰鍰。
公平交易法第21條第1項、第2項:「事業不得在商品或廣告上,或以其他使公眾得知之方法,對於與商品相關而足以影響交易決定之事項,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項,包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地,及其他具有招徠效果之相關事項。」第21條第4項:「前三項規定,於事業之服務準用之。」
所謂「其他具有招徠效果之相關事項」,指凡一切具有經濟價值之其他非直接屬於交易標的而足以影響交易決定之事項,諸如事業之身分、資格、營業狀況,與他事業、公益團體或政府機關之關係,事業就該交易附帶提供之贈品、贈獎、機會中獎商品(服務)之機率或獎項,及就他事業商品(服務)之比較項目等(公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則第二點)。
二、宣稱特定功能為「市場唯一」,應與事實相符,並注意市場更迭
(一)特殊功能真的是市場唯一?
對於特定功能使用「市場唯一」、「業界唯一」等最高級用語宣傳時,廣告外觀容易讓人認為其他類似產品不具有該特定功能,而誤導消費者並形成不公平競爭。對於這類廣告宣稱「唯一」手法,公平交易委員會可以請業者提供客觀佐證資料及市場調查方式,判斷業者廣告宣稱內容是否與事實相符。
公平會於113年4月做出公處字第113026號裁定,被處分人力頂達有限公司在蝦皮購物網站銷售支票機時,宣稱「市場上唯一可同時切換打印中文及數字字體」,廣告給人印象僅有力頂達PPCIT品牌支票機具備此功能。但經公平會調查後發現,實際上同期有其他業者提供類似商品。不同品牌的相似商品因品牌差異而有不同價值,故宣稱「唯一」不實,可能誤導消費者並形成不公平競爭。(新聞來源:支票機的特殊功能真的是市場「唯一」?刊登廣告前要確認!)
(二)市場更迭,已非唯一,卻仍標榜唯一
業者可能會辯稱,產品上市當初,確實是「市場唯一」、「業界唯一」,事後未注意其他業者跟進,而誤沿用既有廣告宣稱。但公平交易委員會在判斷廣告內容是否與事實相符,判斷時點是以當下廣告期間為準,即便過去曾經是「市場唯一」、「業界唯一」,但廣告持續期間,因為市場更迭,而不再是「市場唯一」、「業界唯一」,仍違反公平交易法第21條禁止廣告不實之規定。因此,業者在廣告上要使用唯一、第一等最高級的用語,必須持續關注市場相關商品之功能情形,要有客觀依據,才能避免觸法。
公平會於113年8月做出公處字第113055號裁定,被處分人網路家庭與力源公司違反公平交易法第21條。兩公司在PChome銷售無線電對講機時,宣稱「業界唯一內建藍牙模組雙頻」。儘管該商品曾是首個具此功能者,但銷售期間市場已有其他品牌提供相同功能。持續宣稱”業界唯一”構成虛偽不實及引人錯誤之表示,影響交易決定並形成不公平競爭。公平會因此對兩公司各處以新台幣5萬元罰鍰。(新聞來源:「業界唯一」係金耶嗎?廣告刊登後仍要再確認!)
三、宣稱「市占率第一」,先弄清特定市場範圍
除了宣稱特定功能唯一外,事業之市占率高低與事業之營運績效相關,向來成為事業爭取消費者信賴的關鍵,藉以招徠並誘引交易機會之重要參考數據。若就市占率為虛偽不實及引人錯誤之表示或表徵,也會違反公平交易法第21條規定。但由於而銷售額或營業收入通常屬事業內部資料,非一般消費者可據以查證,且涉及特定市場的界定,業者在準備客觀佐證資料時,應花費較多時間及精力,才能避免觸法。
(一)市占率
所謂「市場占有率」,係指一個事業在特定市場上所銷售之商品或提供之服務,占該特定市場所有銷售商品或提供服務的比例。「市場占有率」可藉在一定期間內,某事業在「特定市場」之銷售量或銷售額等變數,占該特定市場所有供應廠商總銷售量之百分率,加以估算。因此,計算市佔率之前,首應界定「特定市場」的範圍。
公平交易法施行細則第4條第1項規定:「計算事業之市場占有率時,應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值(量)之資料。」
(二)特定市場範圍
公平會曾經針對經營臍帶血管理業務的訊聯生物科技股份有限公司,做出公處字第096122號裁定,認為訊聯生物科技股份有限公司於廣告宣稱「訊聯臍帶血 市佔率第一」、「⋯⋯客戶數第一 訊聯臍帶血銀行」,就其服務品質與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示,違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定。由於當時臍帶血市場是個新興市場,如何界定特定市場範圍,成為該案裁罰與否的關鍵。公平會在該案參考下列資料,來認定臍帶血市場範圍:
- 法律或主管機關對市場範圍及定義:目的事業主管機關制定的定型化契約範本、管理規範對特定市場範圍的定義。
- 公正客觀專業機構之意見:徵詢相關公會、機關團體,瞭解各類商品或服務的相互替代性。
表示或表徵與實際狀況之差異程度,得參酌目的事業主管機關或公正客觀專業機構之意見予以判斷(公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則第七點)。
(三)客觀佐證資料
除了確定特定市場範圍,業者也應提出客觀佐證資料,證明廣告宣稱的市占率第一與事實相符。公平交易法施行細則第4條第2項亦規定:「計算市場占有率所需之資料,得以主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準」。而實務上常用來佐證市佔率的資料,尚包括:
- 媒體報導
有的媒體會自行做市場調查,或者援引第三方來源的統計資料,並據此製作相關報導。但我們都知道現今媒體深受廣告主及特定團體意見影響,報導難免偏頗,很難與所謂的公正客觀市場調查相提並論,因此,僅憑媒體報導當作客觀佐證資料,恐難說服主管機關或法院。 - 市場調查機構報告
許多較具有公信力的市調機構,會定期製作市場調查報告,報告內容可能涉及特定市場的市占率狀況,業者可以援引作為客觀資料佐證。然而,使用市場調查報告時,應注意「調查對象是否具有足夠代表性」、「調查問題與廣告宣稱內容有無直接關聯」等。
實務上曾有業者援引具有公信力的機構市場調查報告,欲佐證在特定期間的市占率第一,但細究報告的調查對象是「已購入類似商品的消費者」,調查問題是「目前使用品牌的分布狀況」,所呈現得調查結果充其量只是「既有消費者習慣使用的品牌分布」,而非「特定年度各品牌的銷售量調查」。
此外,「消費者心目中理想品牌」與「實際購買品牌」調查也所不同,因為消費者選購商品之考量因素眾多,心目中之理想品牌固然會影響購買決定,但非為唯一之考量因素。曾有業者誤將「消費者心目中理想品牌調查報告」或「信譽品牌調查」,用來當作「品牌銷售量或銷售額」之佐證,因而遭公平會裁罰。
四、刊登最高級廣告用語,該注意什麼?
(一) 改用類似「OOO領導者」等自誇形容詞
由於業者刊登廣告的目的,無非是為了招徠潛在交易相對人。因此,業者對自身商品所為一定程度之「誇大」、「吹噓」行為,遂成為商場上慣見之行銷手法,通常不致引起消費者之誤認。實務上就曾有業者在廣告宣稱「OOO的領導者」等,不具有明顯排他性的廣告用語,公平會也僅認定屬於現今商業社會頗為常見之「自誇廣告」,不認為構成公平交易法第21條。
(二) 宣稱「市占率第一」,應揭露市場調查時間、比較對象等
按市占率、客戶數之多寡,為消費者衡量事業交易機會及受信賴之參考因素,業者除了要備妥客觀佐證資料外,廣告內容也應揭露廣告所據之調查時間及比較對象等資訊,使消費者據以查證及知悉,避免消費者錯誤信賴廣告宣稱。
(三) 應持續關注市場相關商品之情形,適時調整修正廣告資訊
市場更迭迅速,即便特定功能或市占率上曾經「唯一」、「第一」,業者仍應持續關注市場相關商品之功能情形,適時調整修正廣告資訊。公平會及法院已認為業者在刊登廣告期間,仍應善盡查證與真實表示之義務,繼而調整修正自身商品廣告之資訊。若有違反該義務,仍會被認定違反公平交易法第21條。
五、結論
使用最高級廣告用語時,應謹慎行事,避免違反公平交易法。法遵的關鍵在於確保廣告內容真實、客觀,並具備充分的客觀佐證資料。同時,應隨時注意市場變化,及時更新廣告資訊,避免反覆使用相同的廣告素材,無形中增加法律風險而不自知。
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▍李明勳律師
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