「拍攝LV包包作為廣告素材會構成智財侵權嗎？」、「拍攝他牌產品放到公司官網撰寫比較文，是否構成廣告素材侵權？」這是許多行銷人員和創作者關心的問題。本文探討拍攝實體商品廣告素材是否涉及著作權侵害、商標法違反、廣告素材侵權等問題，並提供相關法規解析及合理使用建議，幫助讀者釐清拍攝行為的法律風險。
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一、拍攝實體商品廣告素材，非著作之重製
著作人依法專有對其著作為重製、公開播送、公開傳輸、散布、出租等行為之權利。若未經著作人同意，對他人著作為法定專有之權利，即構成著作權侵害。
《著作權法》第22條第1項：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」
其中所謂「重製」，依《著作權法》第3條第1項第5款定義，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。因此，以「拍攝」方式製作廣告素材，可能會涉及著作權法的重製行為，而有構成著作權侵害之風險。
判斷廣告素材是否構成著作權侵害，除了關注重製行為外，還要注意【重製的對象】是否為他人「著作」。若【重製的對象】並非「著作」，即與著作權侵害無關。所謂「著作」，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（《著作權法》第3條第1項第1款）。實體商品本身，因不具有文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作特質，即便對其進行「重製」，包括對實體商品進行拍攝製作成廣告素材，亦不會構成著作權侵害。
《著作權法》保障的著作強調創作的「文藝性」，而不問其是否有實用價值。若為實用或技術性的創作，例如發明或新型專利（非文藝性創作），則非著作權法所保護的對象，應歸為專利法或其他法律的保護範圍
二、廣告素材之實體商品上圖案、文字，依情況可主張合理使用
實體商品雖非著作權法的「著作」，但倘若實體商品上印有圖案、文字等具有文藝性的創作內容，該圖案、文字等即為《著作權法》第3條第1項第1款的「著作」，而受著作權法保障。若對其拍攝製作成廣告素材，就是對他人著作進行重製。若未經著作人同意，即可能構成著作權侵害，除依《著作權法》第88條負損害賠償責任外，還要面臨《著作權法》第91條第1項之3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
然而，一般攝影師進行商品拍攝製作廣告素材時，拍攝重點其實是實體商品本身，至於實體商品上之圖案、文字等內容僅是商品的一部分。若完全限制拍攝商品上的圖案、文字，相當於完全禁止商品拍攝行為，恐嚴重影響民眾的表達、創作自由，也嚴重限制商業活動發展，亦有礙於社會發展與進步。因此，著作權法在此情形，有條件地同意拍攝者主張合理使用，例外不構成著作財產權之侵害（《著作權法》第65條）。
《著作權法》第65條：
著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。
著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。
四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為前項判斷之參考。
前項協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見。
三、實體商品廣告素材涉及LOGO商標時，應注意遵守商標法
實體商品上除了印有圖案、文字等內容外，也常印上LOGO商標，拍攝實體商品製作廣告素材時，很大機率會拍攝到這些LOGO商標。若以這些有LOGO商標的拍攝作成廣告素材，會另外衍生是否違反《商標法》之問題。
(一) 若將拍攝作為廣告素材圖庫使用，未涉及自己商品或服務之行銷，不構成商標之使用
依照《商標法》第5條規定，所謂商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器、與提供服務有關之物品、與商品或服務有關之商業文書或廣告等行為。而商標權人依法註冊商標，就是為了阻止他人任意使用其商標來行銷其商品或服務，讓消費者無從辨識其來源。唯有將商標用於行銷自己的商品或服務，造成消費者混淆，才會構成商標權侵害。
因此，將拍攝成果作為廣告素材商用圖庫使用，若未用來行銷自己的商品或服務，即與商標使用無關，更無所謂商標權侵害。
《商標法》第5條：
商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。
(二)將涉及他人LOGO商標的拍攝用來行銷自己商品或服務時，應個案判斷是否侵害商標權
當涉及他人LOGO商標的拍攝內容，用來行銷自己商品或服務，應特別注意商標權侵害問題。《商標法》對於商標權侵害的認定標準，主要包括：是否經商標權人同意、雙方商品或服務是否同一或類似，雙方的商標是否相同或近似，以及是否有致相關消費者混淆誤認之虞。
換言之，將該拍攝內容用來行銷自己的商品或服務時，若是在同一商品或服務上使用，或者於類似之商品或服務上使用相同商標，或在同一或類似之商品或服務上使用近似商標，且有致相關消費者混淆誤認之虞，就會侵害他人商標權。反之，若該廣告素材未直接用來行銷自己產品或服務，僅係作為他牌的產品或服務之說明，不至於讓消費者產生混淆誤認之虞，就不會構成商標之侵害。
《商標法》第68條：
未得商標權人同意，有下列情形之一，為侵害商標權：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
為供自己或他人用於與註冊商標同一或類似之商品或服務，未得商標權人同意，為行銷目的而製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入附有相同或近似於註冊商標之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品者，亦為侵害商標權。
四、總結
拍攝實體商品作為廣告素材通常不會構成著作權侵害，因為實體商品本身不屬於著作。然而，若拍攝內容包含商品上的圖案或文字，則可能涉及著作權，需個案考量是否屬於合理使用。
至於，對於涉及LOGO商標實體商品的拍攝，若僅作為素材圖庫使用，通常不會構成商標侵害。但若將拍攝成果用於行銷自己商品或服務，則需依個案判斷是否會使消費者混淆，從而構成商標侵害。
提醒創作者們，在拍攝實體商品作為廣告素材時，應謹慎考量著作權和商標法相關規定，以避免法律風險。行銷廣告的製播，涉及許多法律，包括：著作權、商標權、醫療法規、消費者保護法、公平交易法等，稍有不慎就有觸法風險，若有律師協助擔任顧問，為企業法律風險把關，才能有效且全力拓展業務。若對於行銷法律顧問有興趣者，都歡迎聯絡洽談。
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