許多雇主在僱用新勞工時，對於該不該訂試用期條款，常感到困惑，因為律師回答說可以訂試用期，但勞動主管機關卻回答說不行訂試用期條款。那究竟可不可以訂試用期條款？如果可以，試用期資遣時還要注意什麼事情？本篇為您一一解答。
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一、什麼是試用期？現在還可以約定試用期嗎？
所謂試用期，係雇主用來評價新進勞工的職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約的短暫性、實驗性約定。關於試用期的性質，法院多數認為，係包含在勞動契約中的附保留終止權之特別約定，而不是獨立的契約（參考台灣高等法院９０年度勞上字第１７號判決）。
勞基法施行細則早期有規範試用期，但後來被刪除了，因為勞動主管機關認對於勞動契約與勞動條件，不應有試用期間的區別，這也是為什麼每次詢問勞動主管機關，總是得到回覆說已經沒有試用期了。
然而，法院多數肯認試用期條款具特殊性，並認為基於契約自由原則，只要條款內容不違背誠信原則，勞雇雙方是可以自行約定。
二、試用期可以訂多久？可否延長？
試用期長度多久，沒有一定，要視各行業的性質而定。但試用期長度約定的越長，其合法性就越容易被挑戰。一般常見的試用期長度是三個月。
當試用期滿，如果雇主覺得有繼續觀察、試用的必要，勞雇雙方是可以協議延長試用期，畢竟相對於直接不留任，延長試用對於勞工而言是侵害較小的手段。但建議包含延長的全部試用期，不宜超過六個月、延長次數也不宜超過一次，否則會有濫用試用期的疑慮。
三、試用期內或屆期時，雇主可以終止契約嗎？
(一)勞動主管機關見解
當初刪除勞基法施行細則關於試用期的條款，就是因為勞動主管機關認為對於勞動契約與勞動條件，不應有試用期間的區別，因此勞動主管機向來主張雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法第１１條、第１２條、第１６條及第１７條規定辦理。
(二)法院多數見解
但由於試用期具有試驗性質，實務上確實有其特殊性，因此法院實務多數不採勞動主管機關見解，認為雇主於試用期內或屆期時終止勞動契約，並不受勞基法第１１條、第１２條法定事由之限制，也無解雇手段性原則的適用。但法院也強調應遵守誠信原則、權利濫用禁止等一般法律原則。
李律師建議：雇主於試用期內或屆期時終止勞動契約，應附具體理由，若公司設有考評程序，雇主應依規定執行，並保留終止契約的相關事證依據，證明非恣意。否則，一旦被法院認定為權利濫用，終止契約會被認定為無效，雇主可能要賠償爭議期間的工資，得不償失。
四、試用期沒過怎麼辦？勞雇權益注意４件事！
(一)預告期
目前法院多數見解認為，對於試用期員工終止契約，沒有勞基法第１６條預告期之適用。況且試用期勞工多半任職未滿三個月，依勞基法第１６條規定，也無須給予預告期。但就避免遭勞動主管機關裁罰的角度出發，雇主仍應對於任職滿三個月的試用期勞工給予預告期通知。
(二)資遣費
目前法院多數見解認為，對於試用期員工終止契約，沒有勞基法第１７條及勞工退休金條例第１２條資遣費之適用，因此勞雇雙方可以約定試用期終止契約不發給資遣費。但就避免遭勞動主管機關裁罰的角度出發，雇主仍應給予勞工資遣費。
(三)非自願離職書
就業保險法第１１條第３項規定，所謂非自願離職，係指因事業單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第１１條、第１３條但書、第１４條及第２０條規定各款情事之一離職。
因此，依法院多數見解，對於試用期員工終止契約，既然不受勞基法第１１條、第１２條法定事由之限制，理論上與就業保險法第１１條第３項之規定情形不符，自無所謂發給非自願離職書之問題。
(四)資遣通報
就業服務法第３３條規定，雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構（但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之）。這裡所謂的「資遣」，包括勞基法第１１條、第１３條但書及第２０條規定之情形。
依照法院多數見解，對於試用期員工終止契約，不受勞基法第１１條限制，理論上與就業服務法第３３條之情形不符，而無資遣通報問題。但基於避免遭勞動主管機關裁罰的角度出發，雇主仍應進行資遣通報。
五、歸納與整理
從上述來看，由於法律對於試用期無明文規定，進而衍生出許多問題，包括：終止時有無勞基法第１１條、第１２條法定事由之限制？要不要提前預告？要不要給資遣費？是否發非自願離職書？乃至於要不要資遣通報？均有待將來修法解決。但建議雇主在終止試用期勞動契約時，要與勞基法第１１條經濟性解雇等同視之，踐行相關法律之要求，以免遭勞動主管機關裁罰。
以上簡單說明，希望對大家有所幫助。由於勞動法令及人事管理相當繁瑣且複雜，且試用期條款該怎麼訂，涉及法律專業，公司實有聘任法律顧問進行把關之必要；而勞工如有相關問題，也應找專業律師諮詢，確保自身權益。
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