「律師，公司一位員工進來都半年了，工作老是狀況外，我可以解僱他嗎？」對於工作狀況不好的勞工，雇主想解僱，應注意勞基法第１１條第５款規定，只有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主才可以預告勞工終止勞動契約。但工作確不能勝任具體該怎麼適用才合法？本篇為各位一一解析。
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能否把私生活不當行為當作解僱事由？違反工作規則情節重大如何認定？
一、何謂「工作確不能勝任」？
所謂「工作確不能勝任」，勞基法雖沒有明文定義，但參考司法實務見解，雇主要以勞基法第１１條第５款規定勞工對於工作不能勝任為由終止勞動契約，必須確認符合兩個條件：
- 「工作不能勝任」：勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。
- 「確實」：雇主要實施勞基法所賦予保護之各種手段後，確定勞工之工作表現仍無法改善，也就是「解僱最後手段性原則」。
二、怎樣算「工作不能勝任」？具體包含哪些情形？
許多雇主認為勞工不好用、工作表現欠佳，但具體問他怎樣不好用、工作表現哪裡欠佳，雇主卻答不出來，此時要適用勞基法第１１條第５款規定解僱勞工，恐有難度。
參考法院實務見解，所謂「工作不能勝任」，實際上兼括勞工客觀行為及主觀意志（最高法院９６年度台上字第２６３０號民事判決）：
- 客觀上之能力、學識、品行等
舉例而言，運輸業旗下的卡車司機因酒駕而被吊銷駕照，依法無法繼續駕駛車輛提供勞務，此時，勞工因法令限制，而無法依約繼續提供勞務，屬於客觀上不符合雇主經濟目的之情形。 - 主觀上違反忠誠履行勞務給付義務
舉例而言，櫃台人員未注意服裝儀容且服務態度不佳，導致客訴連連，或網路負評不斷。此時，勞工「應為、得為，卻不為」，屬於主觀上疏忽（或故意）不遵守忠誠履行勞務給付義務之情形。
三、勞工對於所擔任之工作「確實」不能勝任嗎？雇主有無實施改善措施？
關於勞基法第１１條第５款之具體適用上，法院關注雇主是否實施促使勞工改善工作表現之各項措施，以佐證勞工對於所擔任之工作「確實」不能勝任，符合解僱最後手段性原則。實務上常見的改善措施，包括：
- 施以教育訓練
有的工作依約定必須先經教育訓練，勞工才有初步提供勞務的能力，若雇主未舉證證明其已先盡力施以教育課程，不得認定勞工有確實不能勝任工作之情形（最高法院 ９６年度台上字第２６３０號判決）。 - 實施改善計畫
有的公司會在人事規章規定，對於業績未達標的員工實施改善計畫，通常是設定一段觀察期，並由公司協助其提升業績，如雇主未依約實施改善計畫，或改善計畫所設定的目標，與員工之職級、薪級、專業不相當，致該員工無法達成，或雇主所提供之改善方法不夠具體明確，欠缺可行性（例如僅給予員工建議），不得認為勞工有確實不能勝任工作之情形（最高法院 １０５年度台上字第１１８４號判決）。 - 勸戒輔導
在有些案件，如公司已證明經多次勸戒輔導，仍未見員工明顯改善，雇主得認定勞工就所擔任工作確實不能勝任（最高法院１０５年度台上字第４８０號判決、最高法院１０７年度台上字第７８４號判決）。 - 取消績效獎金、調職等懲戒處分
有的公司會規定員工如有考績劣等並未限時改善之情況發生時，應給予以記過降薪懲處，如雇主未依規定先進行懲處，就不能認定勞工就所擔任工作確實不能勝任（最高法院１０３年度台上字第３４１號判決）。
有疑問的是，雇主究竟要先實施哪一種改善措施？只實施其中一種措施可以嗎？還是要連續實施多項措施、甚至要實施全部措施，始符合解僱最後手段性原則？這涉及如何兼顧雇主企業經濟及勞工工作權益，仰賴個案判斷。
四、注意５件事，雇主以勞工對於擔任工作確不能勝任為由解僱才有合法！
勞工對於擔任工作確不能勝任，如何做才符合解僱最後手段性原則？其實，重點不在於是不是「最後」才解僱，重點在於雇主作解僱決定前，有沒有「仔細思量」解僱對雙方權益的影響、有沒有好好跟勞工進行「商量」及「採取」改善措施，並跟勞工說明解僱決定的「具體理由」。
依目前法院實務見解，至少有５件事會影響法院判斷雇主解僱合法性，供勞雇雙方參考：
- 雇主要提出相關事證來證明勞工對於擔任工作有不能勝任之情形（雇主應負舉證責任），其包括客觀上之能力、學識、品行等及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務。
- 雇主至少應實施一種改善措施（雇主應負舉證責任），如沒有實施任何改善措施，恐違反解僱最後手段性原則。
- 如工作規則或勞動契約中規定改善措施，雇主應確實遵守（雇主應負舉證責任），如不遵守規定而貿然解僱，法院會認為違反解僱最後手段性原則。
- 雇主實施改善措施，但勞工消極不配合（雇主應負舉證責任），此時解僱較有理由，法院多半會尊重雇主解僱之決定。
- 如勞工積極配合改善措施，但仍無法改善，建議雇主多嘗試其他改善措施，以符合解僱最後手段性原則。
五、歸納與整理
最後簡單做個重點回顧：
- 所謂勞工對於擔任工作有不能勝任之情形，其包括客觀上之能力、學識、品行等及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務。
- 勞基法第１１條第５款之具體適用上，法院關注雇主是否實施促使勞工改善工作表現之各項措施，以符合解僱最後手段性原則。
- 於雇主作解僱決定前，應「仔細思量」是否要解僱、主動跟勞工說明解僱決定的「事實理由」，並好好跟勞工進行「商量」。
以上簡單說明，希望對大家有所幫助。由於勞動法令、勞動契約、工作規則等相當繁瑣且複雜，而勞工有無擔任工作有不能勝任之情形、及解僱最後手段性原則之判斷涉及法律專業，如未依法解僱而產生訴訟，雇主就訴訟期間勞工工資仍有給付義務，對雇主的經營成本影響頗大，實有聘任專業律師擔任法律顧問進行把關之必要；而勞工如有相關問題，也應找專業律師諮詢，確保自身權益。
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